<p class="ql-block"> 一</p><p class="ql-block"> 國家煙草專賣局2022年3月11日發(fā)布的《電子煙管理辦法》在2022年5月1日起施行。</p><p class="ql-block"> 據(jù)此，經(jīng)營主體從事生產(chǎn)經(jīng)營電子煙，需要持有煙草專賣許可證，否則就是違法的。問題是，有的經(jīng)營主體就是沒有這樣的許可證，是否可能構(gòu)成《刑法》第二百二十五條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪？</p><p class="ql-block"> 非法經(jīng)營罪的一個構(gòu)成要件是“違反國家規(guī)定”?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?lt;/p><p class="ql-block"> 據(jù)此，國家煙草專賣局是工業(yè)和信息化部管理的國家局，其發(fā)布的《電子煙管理辦法》顯然不屬于刑法意義上的“國家規(guī)定”，那么，是否就不能認定無證經(jīng)營電子煙的行為“違反國家規(guī)定”呢？</p><p class="ql-block"> 二</p><p class="ql-block"> 在《電子煙管理辦法》之前，2021年11月10日，國務院印發(fā)《關(guān)于修改〈中華人民共和國煙草專賣法實施條例〉的決定》，增加了第六十五條“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，將電子煙正式納入煙草體系監(jiān)管。</p><p class="ql-block"> 該條例第六十五條是否是刑法意義上的“國家規(guī)定”呢？能否以此為根據(jù)認定無證經(jīng)營電子煙存在“違反國家規(guī)定”。</p><p class="ql-block"> 三</p><p class="ql-block"> 有的觀點認為：“參照執(zhí)行”非“必須執(zhí)行”，且將完全沒有煙草成分的煙油霧化型電子煙作為煙草專賣品予以刑事規(guī)制，存在類推解釋之嫌。[1]</p><p class="ql-block"> 類似觀點認為：這里的參照執(zhí)行，不是依照、按照等詞匯。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》，“參照執(zhí)行是指不直接列入調(diào)整范圍，只是邏輯內(nèi)涵自然延伸的意思。因此，電子煙、尤其是霧化型電子煙不能直接列入煙草領域管理?！?lt;/p><p class="ql-block"> [2]這種觀點把電子煙區(qū)分為加熱不燃燒型電子煙、煙油霧化型電子煙。</p><p class="ql-block"> 加熱不燃燒型電子煙以煙絲為主要原料，由卷煙紙等輔料包裹而成，與卷煙沒有差異，落入《煙草專賣法》的調(diào)整范圍，屬于煙草專賣品。無證經(jīng)營此類電子煙，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。</p><p class="ql-block"> 煙油霧化型電子煙根本沒有出現(xiàn)在《煙草專賣法》對煙草專賣品列舉的種類中，是有區(qū)別的，不能等同。不能以《煙草專賣法實施條例》第六十五條作為認定無證經(jīng)營此類電子煙“違反國家規(guī)定”的依據(jù)。因此，無證經(jīng)營此類電子煙，不能以非法經(jīng)營罪處罰。</p><p class="ql-block"> 四</p><p class="ql-block"> 相反觀點認為：這里的“參照”是法律擬制，不是可以選擇執(zhí)行或者不執(zhí)行，而是應當執(zhí)行?！稐l例》實施后，無證經(jīng)營煙油霧化型的電子煙，情節(jié)嚴重的，可以成立非法經(jīng)營罪。[3]</p><p class="ql-block"> 按照這種觀點，并非《煙草專賣法實施條例》2021年11月10日修訂之后，就要在2021年11月10日之后，立刻對發(fā)現(xiàn)的無證經(jīng)營煙油霧化型電子煙的行為以非法經(jīng)營罪處罰。</p><p class="ql-block"> 因為，《煙草專賣法實施條例》2021年11月10日修訂、《電子煙管理辦法》2022年5月1日施行之后，市場主體學習新法規(guī)、作出調(diào)整需要一定的時間，國家煙草專賣局設置了電子煙監(jiān)管過渡期。</p><p class="ql-block"> 國家煙草專賣局2022年9月28日發(fā)布的《關(guān)于加強電子煙監(jiān)管有關(guān)事項的通知》（國煙辦〔2022〕118號）指出：2022年10月1日起，從事電子煙生產(chǎn)經(jīng)營的電子煙市場主體應當取得煙草專賣許可證。</p><p class="ql-block"> 這意味著2022年10月1日是過渡期結(jié)束的時間。</p><p class="ql-block"> 因此，《煙草專賣法實施條例》修訂日2021年11月10日到過渡期結(jié)束日2022年10月1日，是過渡期，無證經(jīng)營煙油霧化型電子煙的行為不宜認定為非法經(jīng)營罪。2022年10月1日之后，這種行為會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[4]</p><p class="ql-block"> 五</p><p class="ql-block"> 兩種不同的觀點導致罪與非罪的差異，原因在于對《煙草專賣法實施條例》第六十五條所規(guī)定的“參照執(zhí)行”的理解分歧。</p><p class="ql-block"> 我們需要確定“參照執(zhí)行”的內(nèi)涵。</p><p class="ql-block"> 全國人大常委會法制委員會制定的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》（法工委發(fā)[2009]62號）指出：</p><p class="ql-block"> 18·1規(guī)定以法律法規(guī)作為依據(jù)的，一般用“依照”。</p><p class="ql-block"> 示例：國務院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。</p><p class="ql-block"> 18·2“按照”一般用于對約定、章程、規(guī)定、份額、比例等的表述。</p><p class="ql-block"> 示例1：投保人可以按照合同約定向保險人一次支付全部保險費或者分期支付保險費。</p><p class="ql-block"> 示例2：履行出資人職責的機構(gòu)應當按照國家有關(guān)規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關(guān)國有資產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析的情況。</p><p class="ql-block"> 18·3“參照”一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項。</p><p class="ql-block"> 示例：本法第二條規(guī)定的用人單位以外的單位，產(chǎn)生職業(yè)病危害的，其職業(yè)病防治活動可以參照本法執(zhí)行。</p><p class="ql-block"> 六</p><p class="ql-block"> 那么，是否可以說，法條用了“依照”“按照”才是必須執(zhí)行，用了“參照”，那就不是必須執(zhí)行？如果不是必須執(zhí)行，那就不是強制執(zhí)行嗎？如果不是強制執(zhí)行，那么，增加“參照執(zhí)行”這一條又有什么意義？</p><p class="ql-block"> 從《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》18·3對“參照”的定義來看，雖然前面說“沒有直接納入法律調(diào)整范圍”，但重點在于“但是”后面的“又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項”。</p><p class="ql-block"> 該事項本來沒有在法律文件調(diào)整范圍內(nèi)，但屬于法律文件調(diào)整范圍的事項的邏輯內(nèi)涵自然延伸，與法律文件調(diào)整的事項具有相似的邏輯內(nèi)涵，那么，“參照”的本意就是讓該事項落入法律文件的調(diào)整范圍，以此解決無法可依的局面。</p><p class="ql-block"> 在“參照”的示例中，雖然用了“可以參照執(zhí)行”，但在沒有例外情況（如該事項有了自己的法規(guī)）時，一般不允許不執(zhí)行。</p><p class="ql-block"> 七</p><p class="ql-block"> 工業(yè)和信息化部產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司2021年3月22日發(fā)布的“《關(guān)于修改<中華人民共和國煙草專賣法實施條例>的決定（征求意見稿）》的說明”指出：</p><p class="ql-block"> （一）推進電子煙監(jiān)管法治化···（二）符合電子煙產(chǎn)品特性以及當前國際監(jiān)管的通行做法。鑒于電子煙等新型煙草制品與傳統(tǒng)卷煙在核心成分、產(chǎn)品功能、消費方式等方面具有同質(zhì)性，對電子煙等新型煙草制品應當參照《實施條例》中關(guān)于卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行···（三）增強電子煙監(jiān)管效能。這也與國際上主要國家和地區(qū)對于電子煙等新型煙草制品的監(jiān)管方式一致。[5]</p><p class="ql-block"> 這就是修訂增加《煙草專賣法實施條例》第六十五條的理由。盡管可以強調(diào)電子煙與傳統(tǒng)煙草專賣品的區(qū)別，但是也要看到它們的相同之處。國務院沒有修訂《煙草專賣法》的權(quán)限，但是對自己制定的《煙草專賣法實施條例》進行修訂的本意就是把電子煙納入監(jiān)管范圍，符合《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》對“參照”的定義。</p><p class="ql-block"> 根據(jù)《煙草專賣法實施條例》第六十五條，生產(chǎn)經(jīng)營電子煙一樣需要煙草專賣許可證。這成為刑法意義上的“國家規(guī)定”</p><p class="ql-block"> 《電子煙管理辦法》第一條的制定依據(jù)就包括《煙草專賣法實施條例》，就是為了執(zhí)行《煙草專賣法實施條例》第六十五條。因此，不能孤立地看待《電子煙管理辦法》。</p><p class="ql-block"> 八</p><p class="ql-block"> 關(guān)于“參照”的理解，還可以舉出其他例子。</p><p class="ql-block"> 《企業(yè)職工獎懲條例》被廢止后，一些地方和部門來電來文請示，給予企業(yè)中由行政機關(guān)任命人員的處分能否適用《行政機關(guān)公務員處分條例》</p><p class="ql-block"> 監(jiān)察部、人社部《關(guān)于企業(yè)中由行政機關(guān)任命的人員參照執(zhí)行<行政機關(guān)公務員處分條例>的通知》（監(jiān)發(fā)〔2008〕3號）指出：</p><p class="ql-block"> 目前，在國務院對企業(yè)中由行政機關(guān)任命的人員的專門處分規(guī)定出臺前，給予違法違紀的行政機關(guān)任命的企業(yè)人員處分參照《行政機關(guān)公務員處分條例》執(zhí)行。</p><p class="ql-block"> 嚴格來說，企業(yè)中由行政機關(guān)任命的人員不同于行政機關(guān)公務員，按理不能受到《行政機關(guān)公務員處分條例》的調(diào)整。</p><p class="ql-block"> 但是，基于這兩種人員的相似性，監(jiān)察部、人社部出臺“參照執(zhí)行”的通知。那就意味著企業(yè)中由行政機關(guān)任命的人員受到《行政機關(guān)公務員處分條例》調(diào)整，而不是企業(yè)中由行政機關(guān)任命的人員有違法行為，那也不用處分。</p><p class="ql-block"> 九</p><p class="ql-block"> 綜上，我認同《煙草專賣法實施條例》第六十五條所規(guī)定的“參照執(zhí)行”是必須執(zhí)行的觀點。這可以成為無證經(jīng)營電子違反國家規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)。</p><p class="ql-block"> 2022年10月1日之前，無證經(jīng)營煙油霧化型電子煙，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2022年10月1日之后，情節(jié)嚴重的，可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。</p><p class="ql-block"> [1]參見朱剛靈：《無證經(jīng)營電子煙是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？》，載“刑事法譚”微信公眾號2023年7月11日。</p><p class="ql-block"> [2]參見劉鐘歆：《無證經(jīng)營電子霧化型電子煙是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載“靖予霖鄂爾多斯律所”微信公眾號2022年7月18日。</p><p class="ql-block"> [3]參見李勇、多甜甜：《區(qū)分類型認定無證經(jīng)營電子煙行為》，載《檢察日報-理論版》2023年4月15日。</p><p class="ql-block"> [4]參見李勇、多甜甜：《區(qū)分類型認定無證經(jīng)營電子煙行為》，載《檢察日報-理論版》2023年4月15日。</p>