<p class="ql-block"><b>《變更中標合同對合同自由的規(guī)制》</b></p><p class="ql-block"><span style="color:rgb(237, 35, 8);"> 重慶綠蔭律師事務(wù)所 肖 亞</span></p><p class="ql-block"> </p><p class="ql-block"> 合同自由亦稱契約自由，起源于近代私法，是近代自由資本主義經(jīng)濟或市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，并成為當(dāng)今世界各國合同法的基本原則之一。合同自由原則，包括締約自由，即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同；選擇相對人的自由，即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同；合同內(nèi)容的自由，即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容；合同方式的自由，即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由這四個方面。合同的變更，是指在合同主體不變的情況下，在合同簽訂后尚未履行或者尚未完全履行前，對合同內(nèi)容進行修改、補充的行為?？梢?，變更合同是合同自由原則在決定合同內(nèi)容方面享有的一項自由。我國《民法典》第四百七十條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定；第五百四十三條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。這些規(guī)定，體現(xiàn)了我國法律對合同自由原則的肯定和認同。</p><p class="ql-block"> 但是，縱觀合同法的發(fā)展，合同自由從來就不是沒有限制的自由?；趯θ鮿萑后w的特別保護以及實現(xiàn)公平正義的需要，對合同自由加以適當(dāng)限制，成為業(yè)界各國的立法慣例，只不過在不同的時代不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)有所不同罷了，我國立法也不例外。此在《消費者權(quán)益保護法》、《勞動法》等諸多法律中都有體現(xiàn)。就當(dāng)事人享有自由決定合同內(nèi)容而言，我國法律對該項合同自由的限制，顯得尤為突出和明顯。</p><p class="ql-block"> 《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”根據(jù)上述規(guī)定，可以清楚的看到，采取公開招投標方式訂立合同，無論是合同的形式，還是選擇與何人訂立合同以及合同內(nèi)容，都不是作為合同當(dāng)事人的招標人和投標人可以隨心所欲的。上述規(guī)定，既包含著對當(dāng)事人合同自由的尊重，也包含著對合同自由的限制。</p><p class="ql-block"> 為什么要對包括變更合同內(nèi)容在內(nèi)的合同自由進行必要的限制？政府投資建設(shè)的項目通過公開招投標確定中標人后與之簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱中標合同）的變更，對于認識和理解對合同自由的限制的必要性，具有典型意義。</p><p class="ql-block"> 公開招投標是政府投資建設(shè)項目訂立建設(shè)工程施工合同的基本形式，除了法律、法規(guī)規(guī)定可以采取其他方式訂立施工合同的以外，凡未采取公開招投標方式所簽訂的建設(shè)工程施工合同，一律無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起生效施行）第一條規(guī)定：建設(shè)工程必須進行招標而未招標所訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。</p><p class="ql-block"> 可見，對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，法律鮮明地表達了禁止的態(tài)度。這是因為：招標投標法規(guī)定的招投標程序，既是為了保護招標人能夠通過該程序擇優(yōu)選擇到理想的中標人，在支付合理價款的基礎(chǔ)上，使建設(shè)工程的質(zhì)量和進度得到有效保障；同時也給競標人提供了一個公開、公平、公正的競爭環(huán)境，保證市場主體之間的“機會平等”，從而有利于促進市場主體活力、創(chuàng)造力、管理水平等核心競爭力的提升。</p><p class="ql-block"> 現(xiàn)實生活中，一些招標人利用自身的優(yōu)勢，采取簽訂補充協(xié)議的方式變相降低中標價，一些投標人采取低價投標謀求中標之后，又以補充協(xié)議的方式變相提高中標價的情況，并不鮮見。前者既是違背公平原則對中標人合法權(quán)益的損害，也給工程的質(zhì)量、進度和施工合同的順利履行埋下了隱患。后者不僅是一種不正當(dāng)競爭行為，既損害了其他投標人的合法權(quán)益，還為相互勾結(jié)串通損害國家利益和社會公共利益的腐敗行為，提供了滋生的土壤。</p><p class="ql-block"> 因此，法律不允許招標人和中標人在簽訂中標合同之后再行訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，是出于維護社會公平、維護國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益以及實現(xiàn)合同目的的需要而對合同自由的必要限制。有別于對合同自由的不當(dāng)干預(yù)，這種必要限制可稱之為“規(guī)制”，即依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對合同自由的限制。</p><p class="ql-block"> 對招標人和中標人變更中標合同這種合同自由的規(guī)制，以政府投資建設(shè)的《建設(shè)工程施工合同》為例，需要重點把握的是：</p><p class="ql-block"> <b>第一，正確判斷補充協(xié)議是否背離了中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。</b>中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，招標投標法及其實施條例沒有作出規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日起生效施行）第二條作了如下表述：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容……”。根據(jù)上述表述，可以肯定工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款屬于中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，但中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容顯然不僅限于上述四項。由于對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容沒有給出一個明確的定義，這就需要在個案中對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容作出正確的判斷。</p><p class="ql-block"> 筆者認為，根據(jù)司法解釋列舉的四項內(nèi)容，結(jié)合法律對變更中標合同予以規(guī)制的原因和目的進行分析，凡是涉及招投標程序?qū)χ袠巳说倪x擇以及對招標人和中標人的權(quán)利義務(wù)具有較大影響的條款，都應(yīng)屬于中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。若補充協(xié)議只是對施工合同履行過程中出現(xiàn)的某些具體問題作出約定，如在不改變工程價款的情況下，對價款的支付方式和結(jié)算方式，對停工損失等違約責(zé)任作出補充約定，則不應(yīng)將之視為背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。</p><p class="ql-block"> <b>第二，準確認定“黑合同”。</b>按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同（中標合同），稱為“白合同”；背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議，稱為“黑合同”。準確認定“黑合同”，除了認真審查補充協(xié)議是否背離了中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的特殊性和具體情況進行綜合分析判斷，不能簡單地以補充協(xié)議約定的工程范圍、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容與中標合同不一致，就得出補充協(xié)議系“黑合同”的結(jié)論。中標合同簽訂之后，由于客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預(yù)見的變化而另行簽訂的與中標合同不一致的補充協(xié)議，一般不宜認定為“黑合同”。</p><p class="ql-block"> 客觀情況發(fā)生了難以預(yù)見的變化，通常是指以下幾種情況：一是招標投標后建設(shè)工程的原材料、工程設(shè)備的價格變化超出了正常的市場價格漲跌幅度；二是招標投標后人工單價發(fā)生了重大變化，超出了當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門規(guī)定的漲跌幅度或者當(dāng)事人約定的漲跌幅度；三是建設(shè)工程的規(guī)劃、設(shè)計發(fā)生了重大變化。在上述客觀情況發(fā)生了難以預(yù)見的情況下，允許補充協(xié)議與中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致而不認為是背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的“黑合同”，于法有據(jù)。</p><p class="ql-block"> 一是公平原則的體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返诹鶙l規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利義務(wù)?！边@是《民法典》總則的規(guī)定，是任何民事主體在從事民事活動時，都必須遵循的一個基本原則。合同的訂立和變更，也不例外。如果在客觀情況發(fā)生了訂立合同時難以預(yù)見的變化而不允許變更，則必然導(dǎo)致雙方權(quán)利和義務(wù)的失衡而有違公平原則。當(dāng)然，對于這種發(fā)生變化的客觀情況是否屬于在招標投標時沒有預(yù)見的情形，個案中應(yīng)當(dāng)結(jié)合招標文件和中標人的投標文件仔細加以甄別。</p><p class="ql-block"> 二是實現(xiàn)合同目的的需要。合同法是交易法，立法的一個重要目的就是促進交易。建設(shè)工程是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，履行期限較長，其間發(fā)生在訂立合同時難以預(yù)見到的變化，在所難免。如果在發(fā)生難以預(yù)見的變化下仍不允許雙方對合同進行變更，結(jié)果必然是糾紛不斷、施工合同難以順利履行。這無疑有悖于合同法的立法目的和雙方訂立合同的初衷。</p><p class="ql-block"> 梳理最高人民法院和一些地方高級人民法院近年來對涉及黑白合同的建設(shè)工程施工合同糾紛案件的裁判要旨，主要從變更的內(nèi)容是否涉及中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容、變更的量化程度大小、變更的原因是否合理、變更的目的是否正當(dāng)幾個方面，對中標合同的補充協(xié)議的效力作出認定，體現(xiàn)了司法裁判對變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的效力認定，注重從實際出發(fā)、兼顧合同自由和合理規(guī)制的嚴肅而審慎的態(tài)度。</p><p class="ql-block"> <b>第三，對政府投資建設(shè)的工程項目，變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)嚴格遵守行政法規(guī)規(guī)定的程序。</b>縱觀2019年7月1日起施行的國務(wù)院頒布的《政府投資條例》第二十一條、第二十三條、第二十四條等條款的規(guī)定，對于政府投資建設(shè)的工程項目，其工程范圍、建設(shè)工期，尤其是工程價款等中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，不變是原則，變是例外，且變必須經(jīng)投資主管部門或其他有關(guān)部門審批后方可為之。擅自變更的，負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員將受到處分，構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責(zé)任。</p><p class="ql-block"> 可見，行政法規(guī)對招標人變更合同內(nèi)容的合同自由的限制力度更大。行政法規(guī)作出的上述限制，應(yīng)屬對合同自由進行合理規(guī)制的范疇。</p><p class="ql-block"> 一方面，中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容（如工程范圍、工程價款等）是投資主管部門或其他相關(guān)部門通過對項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計、投資概算等資料進行認真審查后批準的，重大投資項目，投資主管部門和其他相關(guān)部門，且是在中介服務(wù)機構(gòu)評估、公眾參與、專家評議、風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上才作出的批準決定，出現(xiàn)難以預(yù)見的客觀情況發(fā)生變化的概率相對較??；另一方面，政府投資遵循科學(xué)決策、規(guī)范管理、注重績效、公開透明的原則，允許擅自變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，不但可能影響到項目的質(zhì)量和效益，還可能造成國家對政府投資的預(yù)算約束的弱化，政府違規(guī)舉債及滋生腐敗等不良后果。</p><p class="ql-block"> 《招標投標法》和最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋關(guān)于中標合同簽訂后不得再行訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的規(guī)定，本來主要是為了防止中標人利用自身優(yōu)勢變相降低中標價損害中標人合法權(quán)益而作出，但目前發(fā)生較多的卻是變相增加中標價。這充分說明建設(shè)工程領(lǐng)域可能出現(xiàn)官商勾結(jié)滋生腐敗的問題不容忽視，因而對變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容實行報告審批制，既符合法律對合同自由進行合理規(guī)制的原則，也很有必要。</p><p class="ql-block"> 值得注意的是，招標人未按規(guī)定程序?qū)徟磁c中標人簽訂的背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議，并非必然導(dǎo)致補充協(xié)議的無效。這是因為，《政府投資條例》關(guān)于變更工程價款應(yīng)經(jīng)審批的規(guī)定雖屬強制性規(guī)定，但該規(guī)定禁止的是招標人的行為，并且事實上也存在未經(jīng)審批但確系真實的情況發(fā)生了變化而作出的變更，故該規(guī)定屬于行政法規(guī)的管理性強制規(guī)定而非效力性強制規(guī)定。結(jié)合補充協(xié)議的內(nèi)容，系約定發(fā)生了某種情況的變化而增加工程價款，在變化的情況是真實的情形下，其內(nèi)容本身并不違法。從維護交易安全和對相對人的保護出發(fā)，不宜以補充協(xié)議違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由而認定其無效。況即使認定補充協(xié)議無效，建設(shè)單位仍應(yīng)當(dāng)參照補充協(xié)議的約定向施工企業(yè)支付工程價款。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效后，可以參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失，并按照雙方的過錯程度分擔(dān)損失。由于工程范圍的擴大、工程量和工程價款的增加很難說施工方存在過錯，故建設(shè)單位按照補充協(xié)議的約定全額向施工方支付工程價款，幾乎不可能打折扣。 </p><p class="ql-block"> 可見，不按規(guī)定程序?qū)徟兏袠撕贤膶嵸|(zhì)性內(nèi)容，既于單位不利，也于個人不利。</p><p class="ql-block"> 尊重合同自由并對合同自由進行合理規(guī)制，是法律對于應(yīng)當(dāng)公平保障每個民事主體的民事權(quán)利和維護公共利益的社會呼喚的積極回應(yīng)。行政機關(guān)和國有企事業(yè)單位變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)謹記法律、行政法規(guī)對合同自由的規(guī)制。在做到職務(wù)廉潔的同時，牢固樹立程序正當(dāng)意識，是把握好對合同自由的合理規(guī)制的關(guān)鍵所在。</p> <p class="ql-block"><b style="color:rgb(176, 79, 187);"> 作者簡介：肖亞律師，執(zhí)業(yè)近四十年，長期擔(dān)任縣委、縣政府和多家行政機關(guān)、企事業(yè)單位的常年法律顧問，辦理了大量在區(qū)域內(nèi)有較大影響的各類案件和非訴訟法律事務(wù)，現(xiàn)為重慶市律師協(xié)會彭水縣律師工作委員會主任、重慶綠蔭律師事務(wù)所主任。</b></p>